El próximo 3 de septiembre de 2021 entrará en vigor la “Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica”. Seguramente sobre el papel este nombre no les diga gran cosa, sin embargo esta ley va a implementar un cambio notable en el derecho de familia a nivel nacional y más en concreto en el artículo 94 del Código Civil, encargado hasta la fecha de regular el derecho de visitas para el progenitor no custodio.

Inicialmente el Código Civil indicaba en ese artículo 94 que “el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía” y será el Juez quien “determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieran graves circunstancias que así lo aconsejen”.

Sin embargo, a partir de septiembre, se reforma este extracto y se incluye un párrafo que dice lo siguiente: “No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de sus hijos”, creando así un automatismo por el cual el juez deberá cancelar el contacto con el menor solo por la existencia de una investigación o un proceso penal abierto.

Opiniones de todo tipo

Esta modificación ha suscitado todo tipo de comentarios y se han abierto distintos frentes no exentos de controversia. En primer lugar existe cierta discrepancia de opiniones sobre qué significa estar incurso en un proceso penal, ya que hay expertos que consideran que esta descripción encaja a la perfección con la existencia de una mera denuncia que daría inicio a la suspensión; mientras que otros entienden que será cuando se inicien diligencias previas y el proceso esté algo más avanzado.

Por otro lado, surge también el temor de que se incrementen el número de denuncias falsas por violencia de género, ya que puede haber progenitores que a sabiendas de esta ley busquen separar al padre o a la madre de los hijos y traten de cortar de cuajo su contacto con ellos bloqueando su derecho de visitas o estancias. En el lado contrario están los que opinan que no cambia nada sustancialmente con respecto a la situación actual y que el modus operandi seguirá una línea similar a pesar de la sonada modificación legislativa.

¿Qué dicen los especialistas en derecho de familia?

Puesto que se trata de un asunto verdaderamente trascendental, lo mejor es otorgar este espacio a las personas que mejor pueden explicar qué puede suponer este cambio y cómo puede ser la situación de septiembre en adelante.

La letrada Elena Crespo es especialista en derecho de familia y reconoce que “esta modificación establece, de forma prioritaria pero no obligatoria, la suspensión del régimen de visitas del padre investigado por maltrato”. Ella apunta que “es importante tener en cuenta que la reforma no implica que esta medida deba adoptarse necesariamente, pero sí da la vuelta a la situación con respecto a cómo venía planteándose hasta ahora”. Esto es así porque “se pasa de la limitación del régimen de visitas si así lo consideraba el juez, a la supresión del régimen de visitas salvo que el juez considere conveniente su adopción ya que favorece al interés del menor”.

A esta explicación añade un argumento utilizado por el Consejo General de la Abogacía Española, que según dice la letrada “explica que hasta ahora se dejaba a criterio del órgano judicial la decisión sobre la limitación o suspensión de las visitas si se dieran graves circunstancias que así lo aconsejen”. Sin embargo, de ahora en adelante, “desde esta institución se asegura que lo más probable es que no baste la simple denuncia para que se pueda aplicar este texto y dicen que se deberán haber objetivado indicios fundados y racionales de criminalidad en ese procedimiento”.

Esta primera opinión contrasta en algunos puntos con la de Carolina Torremocha, otra abogada especializada en derecho de familia, que contempla como “un riesgo” el hecho de que “se termine incurriendo en el automatismo de evitar o suspender las visitas del progenitor denunciado con la simple manifestación de la otra parte, aunque no exista prueba alguna que lo acredite ni se haya celebrado un juicio con las debidas garantías”.

Bajo su punto de vista “es una cuestión de grave relevancia que considero que no se ha tenido en cuenta a la hora de legislar”, y es que, ella entiende que podría darse el caso de que “con una mera denuncia ya sea suficiente para tomar una medida tan drástica como impedir la relación de los hijos con uno de sus progenitores”. Máxime cuando ella encuentra en cierta medida “frecuente” el hecho de que se involucren denuncias por delitos contra el otro cónyuge o los hijos durante un proceso de divorcio (recuerda, además, que si hay un procedimiento penal no se establece la custodia compartida). Una problemática que “puede verse aumentada” con la entrada en vigor de esta ley.

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En cualquier caso, en lo que sí que coinciden ambas letradas es en anteponer el interés de los hijos en común sobre el individual a la hora de iniciar un divorcio o separación. Aunque parezca una obviedad, la mejor decisión es buscar lo que sea mejor para los menores y no instrumentalizarlos ni usarlos como armas arrojadizas en una batalla entre progenitores. Todo ello, eso sí, siempre y cuando la situación sea más o menos cordial y no exista ningún atisbo de violencia o maltrato en la relación, algo sumamente condenable y que hay que combatir sin ningún tipo de justificación.

La opinión desde el punto de vista penal

A la polémica que ya de por sí ha despertado este cambio desde el punto de vista del derecho de familia hay que añadir el picante que pone la repercusión penal del asunto y la controversia que suscita la frase “estar incurso en un proceso penal”, así como la hipotética posibilidad de que se disparen las denuncias falsas. El abogado penalista Arturo González, de Dexia Abogados, reconoce que en base a su experiencia “estar incurso en un proceso penal significa estar investigado, esto es, una vez que el Juez de Instrucción dicta el Auto de incoación y ordena la práctica de diligencias para que se inicie una investigación sobre los hechos y se pueda obtener el resultado o bien de una condena o bien de una solución”.

Él añade que “para que se inicie un procedimiento penal contra un investigado, debe haber algún tipo de pruebas, pues de lo contrario el Juez archiva directamente y no continúa con el procedimiento”. Por eso y para garantizar la seguridad jurídica del ciudadano, Arturo González aboga porque la interpretación de ese “estar incurso en un proceso penal” se entienda desde que “la persona esté en calidad de investigada en un procedimiento judicial y no antes”.

Aunque también reconoce que llevado al terreno de la violencia de género y siempre teniendo en cuenta su experiencia en el Derecho Penal, “en el 99% de los casos de esta índole el juez de instrucción va a iniciar una investigación contra el denunciante, pues para no hacerlo la denuncia debería ser manifiestamente falsa”. Una situación que teme que “deje muy debilitado el derecho fundamental de la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, que dice que se presume la inocencia del reo hasta que no hay una sentencia firme condenatoria”.

Finalmente, para el abogado Kenari Orbe, especializado tanto en asuntos penales como de familia, el debate debe virar un poco y en vez de focalizarse tanto en si el concepto de estar incurso en un proceso penal es más o menos objetivo, debe centrarse en “si tal y como determina la legislación y la jurisprudencia mayoritaria hoy en día, si la existencia de un procedimiento penal es razón suficiente para la determinación automática de la guarda y custodia exclusiva o si, por el contrario, basándose en la presunción de inocencia, para la adopción de una medida tan drástica como esta, sería necesario al menos una sentencia firme”.

En cualquier caso él entiende las intenciones del legislador y cree que “esto no se debe entender como una condena anticipada, ni se está afirmando que por la simple denuncia uno es automáticamente declarado culpable o es un maltratador, sino que el legislador de forma un tanto genérica, trata de evitar el más mínimo riesgo para el interés del menor ante una posible situación de violencia de género”. Un principio, el del Interés Superior del Menor, sobre el que recuerda “se sustenta el derecho de familia moderno”.

El asunto de las denuncias falsas

A las opiniones de ambos letrados penalistas hay que añadir su pincelada sobre el asunto de las denuncias falsas y la posibilidad de que puedan verse aumentadas con la entrada en vigor de esta ley. A este respecto, tanto Arturo González como Kenari Orbe reconocen que en contra de lo que popularmente se pueda pensar, ni la realidad indica que sean frecuentes las denuncias falsas (según datos de la Fiscalía General del Estado en 2019 se presentaron 168.057 denuncias y sólo 7 fueron falsas), ni hay datos objetivos que puedan sostener que de ahora en adelante así vaya a ser.

Si bien matizan que se debe diferenciar entre archivo o sobreseimiento de un caso y denuncia falsa, ya que son conceptos distintos, también tienen a bien recordar que “interponer ante la autoridad pertinente una denuncia falsa está recogido como delito en el artículo 456 del Código Penal”, con lo cual no es una práctica que se pueda desempeñar con ligereza y sin consecuencias algunas.

La duración de un proceso penal de estas características

Para concluir, y dado que las medidas que propone el nuevo artículo 94 del Código Civil se podrían prolongar de forma preventiva hasta que haya una resolución penal con una sentencia, queda conocer cuál es la duración aproximada que puede tener un proceso de estas características. Si bien es complejo acertar con un tiempo preciso, dado que esto dependerá de multitud de factores (juzgado, características del procedimiento, interpretación de la nueva legislación…), el proceso podrá ir según apuntan las fuentes contrastadas desde los seis meses como mínimo, hasta los dos o tres años como máximo, si se trata de un delito menos grave o grave. Si por contra fuera leve, la resolución podría darse o en unos días o en un par de meses como mucho.