El Tribunal Constitucional considera que la pandemia también afectó al orden público y, aunque no rebate la conveniencia del confinamiento ante las dimensiones "desconocidas e imprevisibles" de la crisis sanitaria, asegura que supuso una restricción de derechos "de altísima intensidad" que justificaba el estado de excepción.

Así figura en el borrador de sentencia, que aprobó este martes el tribunal de garantías por una mayoría muy ajustada -seis magistrados frente a cinco- y que anuló varios preceptos del real decreto que instauró el primer estado de alarma en marzo de 2020, como el que restringía la libertad de circulación.

La norma, dice el texto elaborado por el magistrado Pedro González-Trevijano, planteaba la posibilidad de circular como una "excepción" y no como una regla, generando así una "restricción de altísima intensidad" que excede la cobertura del estado de alarma al aparecer "más como una privación del derecho, por más que sea temporal y admita excepciones, que como una reducción".

Es decir, en opinión de la mayoría del tribunal, no se delimitaba el derecho a circular, sino que se suspendía "a radice, de forma generalizada, para todas las personas y por cualquier medio".

"A menos que se quiera despojar de significado sustantivo alguno al término 'suspensión', parece difícil negar que una norma que prohíbe circular a todas las personas, por cualquier sitio y en cualquier momento, salvo en caso expresamente considerados como justificados, supone un vaciamiento de hecho o, si se quiere, una suspensión del derecho, proscritos como se ha reiterado ya en el estado de alarma", señala el borrador.

En una pandemia de dimensiones "desconocidas e imprevisibles", lo relevante, dice el TC, son los efectos y no la causa: imposibilitó un normal ejercicio de los derechos y funcionamiento de las instituciones, saturó el sistema sanitario y no permitió mantener con normalidad ni las actividades educativas ni casi ninguna otra.

Con ese panorama, añade, "es difícil argüir que el orden público constitucional (...) no se ve afectado; y su grave alteración podría legitimar la declaración del estado de excepción". Otra cosa, apunta, "implicaría aceptar el fracaso del Estado de derecho, maniatado e incapaz de encontrar una respuesta ante situaciones de tal gravedad".

Pese a todo, también admite que "la naturaleza totalmente imprevista" de la pandemia y "la dudosa respuesta" que ofrecía la legislación puede explicar "el inicial recurso" del Gobierno al estado de alarma, y reconoce que "la drástica afectación de la libertad de circulación" se orientó a "la preservación, defensa y restauración de la vida y de la salud".

"En consecuencia, y dadas las circunstancias que rodearon su adopción, esta radical limitación (o suspensión) del derecho fundamental a la libertad de circulación no puede dejar de considerarse como una medida razonablemente adecuada y necesaria", indica el borrador que, sin embargo, considera que esa medida excedía el paraguas del estado de alarma.

Sobre el derecho de manifestación, afirma que permanece "incólume" con el estado de alarma porque ni la Constitución ni la legislación contempla la "constricción genérica" de ese derecho en esas circunstancias.

"La hipotética invocación de la necesaria protección de la salud pública no daría soporte a esta genérica restricción, so pena de reducir a la ciudadanía a la condición de mera población; algo inconciliable, desde luego, con el pluralismo político y con la condición democrática de nuestro Estado constitucional", añade.

EFECTOS DE LA SENTENCIA

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El borrador aprobado, a falta de posibles correcciones de última hora, establece que no se pueden revisar "los procesos conclusos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada" ni "actuaciones administrativas firmes".

Pero sí se podrán revisar los procedimientos penales o contenciosos referentes a un proceso sancionador en el que, como consecuencia de la nulidad, "resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad".

MAGISTRADO DISCREPANTE: LA DECISIÓN CREA UN GRAVE PROBLEMA POLÍTICO

El ex fiscal general del Estado Cándido Conde-Pumpido, uno de los magistrados que discrepó de la decisión mayoritaria, señala en el borrador de su voto particular que ésta "crea un grave problema político al desarmar al Estado contra las pandemias, privándole del instrumento que la ley determina expresamente para hacer frente a las crisis sanitarias, el estado de alarma".

En dicho texto, al que ha tenido acceso Efe, considera que la sentencia "no responde a verdaderos criterios jurídicos pues utiliza un mero atajo argumental de calificar como suspensión una restricción intensa de un derecho fundamental con una argumentación muy pobre".

Añade que la sentencia estima la inconstitucionalidad de una medida sanitaria, alegada en su recurso por Vox, "un partido político que había apoyado expresamente" la prórroga de la misma.

Conde-Pumpido discrepa de que concurriese el presupuesto de grave alteración del orden público y argumenta que la suspensión de derechos operaría en los estados de excepción y sitio, mientras que en el de alarma el derecho fundamental restringido queda disminuido, incluso de modo drástico, "pero sin que desaparezcan algunas de las garantías constitucionales como es el sometimiento de la restricción al principio de proporcionalidad".

Cree que "para los magistrados que sostienen la sentencia lo procedente hubiera sido hacer desaparecer el derecho a la libre circulación mediante su suspensión declarando el estado de excepción" y opina que "proponer que se garantizan mejor los derechos" suprimiéndolos en lugar de restringiéndolos "y dejando incólumes algunas de sus garantías constitucionales es no entender el sistema de derechos fundamentales establecido en la Constitución".

Con todo, discrepa de que la limitación del derecho a la libre circulación fuera de "altísima intensidad" y considera la medida necesaria y proporcional.