La eliminación de los delitos de abuso sexual y la definición del consentimiento articulan las críticas que ha recibido el anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual, que hace referencia a la conocida como ‘Ley del solo sí es sí’ en la que trabaja el Ministerio de Igualdad. Se trata de una norma en tramitación de la que existen hasta ahora dos borradores, el primero de marzo de 2020, cuando llegó al Consejo de Ministros tras el visado del Ministerio de Justicia, y el segundo de octubre, resultado de la incorporación al texto de algunas de las alegaciones que aportaron distintas entidades.

El anteproyecto ya ha recibido los informes preceptivos, pero no vinculantes, del Consejo Fiscal y del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ). Si el primer órgano lo ha avalado por unanimidad, el segundo se ha opuesto por unanimidad a sus ejes fundamentales. Está a la espera de recibir el dictamen del Consejo de Estado, aunque la ministra de Igualdad, Irene Montero, ya ha dicho que la norma va a seguir adelante.

La legislación impulsada por el Ministerio pretende acometer cambios en diferentes preceptos del Código Penal, destacando los artículos 178 y siguientes, que se incardinan en el título dedicado a losdelitos contra la libertad e indemnidad sexuales. "Las violencias sexuales no son una cuestión individual, sino social; y no se trata de una problemática coyuntural, sino estructural, estrechamente relacionada con una determinada cultura sexual arraigada en patrones discriminatorios que debe ser transformada", justifica la exposición de motivos del anteproyecto.

Actualmente, el Código Penal diferencia entre agresión y abuso sexual. En ninguno de los dos casos hay consentimiento por parte de la víctima. La diferencia radica en que la agresión sexual, conocida popularmente como violación, consiste en acceder al cuerpo de otra persona por medio de violencia o intimidación, que no se dan en el abuso sexual. A día de hoy no existe un catálogo de comportamientos que determine qué actos tienen tal consideración y sirven para doblegar la voluntad de la víctima, sino que debe evaluarse en cada caso concreto. En consecuencia, no todo acceso carnal es considerado violación. La pena para la agresión sexual es de uno a cinco años de prisión, mientras que el abuso está castigado con pena de prisión de uno a tres años o multa de 18 a 24 meses.

CAMBIOS INTRODUCIDOS POR EL ANTEPROYECTO

Con la nueva codificación que prepara el Ministerio de Igualdad todo pasa a ser agresión sexual. “Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como reo de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento”, reza la redacción del artículo 178 del segundo borrador.

La magistrada María Jesús del Barco, portavoz de la Asociación Profesional de la Magistratura (APM), critica esta equiparación de los delitos de abuso y agresión sexual, entendiendo que no existe ninguna diferencia entre ellos, ya que se puede acabar desprotegiendo a las víctimas y minusvalorando el dolor de las que son más gravemente dañadas, explica.

“No es lo mismo que te toquen el culo que te peguen dos tortazos para tocarte el culo”, justifica. Pero si se castiga del mismo modo al que ejerce violencia para llevar a cabo una agresión sexual que al que no la ejerce, no “desincentivas” el uso de esa violencia. “Las penas más altas tienen un fin de prevención”, subraya. La magistrada critica que al dejar una sola categoría, se equiparan lesiones contra la libertad sexual de muy diferente nivel.

“Por muy grave que son estas conductas, no es lo mismo atar y golpear a una mujer para poder penetrarla, que drogarla para hacerle lo mismo sin que sea consciente de ello, pues la víctima no pasa por el trauma de vivir su violación en directo”, explica Judge the Zipper, seudónimo de uno de los magistrados españoles más respetados de Twitter por su función divulgativa del Derecho. “El Código Penal crea tipos delictivos y les anuda una pena u otra. Así, habla de agresión sexual si se utiliza violencia o intimidación y abuso sexual si no se utiliza, reservando las penas mayores para la agresión. Y, tanto en un caso como en otro, prevé más pena si hay penetración que si no la hay. Y regula agravantes si concurren circunstancias que hagan más reprochable la conducta, como el carácter particularmente degradante de la acción, la concurrencia de varios autores o la utilización de armas”, señala.

EL PRECEDENTE DE 'LA MANADA'

La nueva regulación de los delitos sexuales bebe del caso de 'La Manada', ocurrido el 7 de julio de 2016 en el portal de la calle Paulino Caballero de Pamplona. En abril de 2018 la Audiencia Provincial de Navarra condenó a nueve años de prisión a los cinco acusados, pero lo hizo por un delito de abuso sexual y no de agresión sexual. Según la sentencia, los procesados “tiraron” de la víctima, que entonces tenía 18 años, para meterla en un portal donde la penetraron en repetidas ocasiones “sin su aquiescencia”. El tribunal no entendió que hubiera violencia ni intimidación, por lo que no consideró los hechos como una agresión sexual. En diciembre de ese mismo año, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra confirmó la condena por abuso sexual.

Pero la Fiscalía recurrió la sentencia y en julio de 2019 el Tribunal Supremo condenó a los agresores a 15 años de prisión, pero no por abuso, sino por violación. La Sala de lo Penal asentó el concepto de “intimidación ambiental”. Entendió que la víctima fue agredida por un grupo de cinco hombres en un espacio “aislado y angosto”, como era el portal de un edificio desconocido por ella, donde la penetraron de manera simultanea bucal, vaginal y analmente.

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“No es abuso, es violación. Este lema fue un grito en muchas manifestaciones tras la sentencia de 'La manada'. Fue propiciado por una cuestión meramente semántica: la discordancia entre lo que cualquiera entiende por violación, con lo que el Código Penal llama 'violación'”, dice Judge the Zipper, para el que “las palabras son importantes”. Por eso, cree que "estaría justificada una reforma del Código Penal que casase el lenguaje ordinario y el jurídico”. Las palabras "son fáciles de introducir en un artículo ya existente, que no modifican más que la terminología empleada, pero que se ajustan más a lo que se entiende realmente por una violación".

LA ELIMINACIÓN DE LA PALABRA "VIOLACIÓN"

Precisamente, la palabra “violación” fue eliminada del Código Penal con la reforma de 1995, siendo ministro de Justicia del Gobierno de Felipe González el socialista Juan Alberto Belloch. Se estableció entonces la actual tipificación que diferencia entre abuso y agresión sexual. El PSOE había defendido prescindir de la palabra “violación” porque se asociaba con "la honestidad de la mujer" y prefirió hablar de la "libertad sexual” de la persona.

En el Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados del miércoles 28 de junio de 1995 se recoge la oposición a esta medida del diputado del PP Antonio Pillado Montero. Consideró que prescindir del término "violación" era "apartarse de la terminología tradicional en nuestro Derecho penal al dejar de llamar a las cosas por su nombre e incorporar novedades terminológicas que no aportan nada nuevo", según se recoge en este documento.

Finalmente, el PP de José María Aznar introdujo de nuevo el término violación, que se reservó para la agresión sexual con penetración. "Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a 12 años", dispone el actual artículo 179 del Código Penal. El borrador mantiene la literalidad del precepto, pero reduce "la pena de prisión de cuatro a diez años".

LA NUEVA DEFINICIÓN DEL CONSENTIMIENTO

La segunda cuestión que más críticas suscita del anteproyecto de la 'Ley del solo sí es sí' es la definición del consentimiento para mantener relaciones sexuales. El borrador dice que esta ley “da cumplimiento” al mandato del Convenio de Estambul, que en su artículo 36.2 señala que “el consentimiento debe prestarse voluntariamente como manifestación del libre arbitrio de la persona considerado en el contexto de las condiciones circundantes”. De la literalidad de este precepto no se deduce cómo se tiene que prestar el consentimiento, solo que tiene que ser libre, es decir, dado sin amenazas o coacciones. Sin embargo, el anteproyecto se ampara en el Convenio de Estambul para definir el consentimiento.

“Se entenderá que no existe consentimiento cuando la víctima no haya manifestado libremente por actos exteriores, concluyentes e inequívocos conforme a las circunstancias concurrentes, su voluntad expresa de participar en el acto”, recoge el nuevo artículo 178.

Pero en España ya es delito cualquier acto sexual realizado sin el consentimiento de uno de los intervinientes, explica la magistrada Teresa Puchol, que no está de acuerdo con definir un concepto de consentimiento. "La ausencia de todo consentimiento ya está penado. Por eso se llaman delitos contra la libertad sexual". Si el Código Penal recoge qué debe entenderse por consentimiento, podría invertirse la carga de la prueba y quedar afectado el derecho a la presunción de inocencia. Sería el acusado el que tendría que probar que sí hubo ese tipo de consentimiento legalmente definido, algo que no encajaría en una aceptación implícita y no verbal, y que es muy habitual en los actos sexuales.

Puchol duda de que la nueva regulación “contribuya a evitar los riesgos de revictimización o victimización secundaria” de la persona que sufre una violación, como argumenta la exposición de motivos del borrador, en la medida en que va a tener que relatar los hechos en sede policial y judicial. “No se trata de que te creas a uno o a otro. No es una cuestión de fe, sino de prueba”, explica. “Reducir la victimización se hace con el Estatuto de la Víctima o con el acompañamiento de un psicólogo”. La víctima va a tener que responder a “preguntas incómodas" para esclarecer los hechos, las cuales "pueden conducir a incrementar la pena del acusado". No se ha de interpretar "que se pone en duda su testimonio".

LA SEGURIDAD JURÍDICA

Por su parte, Carlos Viader, juez de lo Penal, considera la nueva definición del consentimiento "redundante y absurda" porque ya es delito todo acto sexual sin consentimiento. Además, cree que puede dar lugar a "equívocos", quedando afectada la seguridad jurídica, porque no deja realmente claro si proclama un consentimiento necesariamente expreso o si este puede ser también tácito.

En cualquier caso, Viader opina que la reforma por sí misma no va a reducir la revictimización de la persona agraviada porque va a tener que prestar declaración "sí o sí" ante la policía y ante el juez, aunque es incómoda y dolorosa, pues se trata de delitos que por su naturaleza también lo son.

"El malestar innegable que existe en España en relación con la regulación de los delitos contra la libertad sexual es resultado de su profunda ignorancia, arengada por unos partidos políticos que, habiéndola redactado y aprobado y, por tanto, conociéndola o debiendo conocerla al dedillo, tratan de sacarle tajada electoral descaradamente, aun a sabiendas de que lo único necesario es una actualización terminológica políticamente factible desde hace tiempo", concluye Viader.

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FUENTES CONSULTADAS:

• María Jesús del Barco, magistrada y portavoz de la Asociación Profesional de la Magistratura
• Judge the Zipper, seudónimo de uno de los magistrados más respetados de Twitter por su función divulgativa del Derecho
• Teresa Puchol, magistrada
• Carlos Viader, juez
• Anteproyectos de la Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual de marzo y de octubre de 2020

• Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal

• Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, conocido como Convenio de Estambul

• STS núm. 459/2019, de 4 de julio de 2019, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en la que actuó como ponente la Excma. Sra. Dª. Susana Polo García

• Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados del miércoles 28 de junio de 1995 bajo la Presidencia del Excmo. Sr. D. Felix Pons Irazazabal, Sesión Plenaria núm. 157

• Diario de Sesiones del Senado del jueves 26 de octubre de 1995 bajo la Presidencia del Excmo. Sr. D. Juan José Laborda Martín, Sesión del Pleno

• 'Delitos contra la libertad sexual' de Reyes Goenaga, magistrada y profesora del Instituto Vasco de Criminología, 1997.