Las medidas sanitarias tomadas en las últimas semanas parecen indicar que las autoridades españolas pretenden dar carpetazo definitivo a la pandemia de covid-19, primero con la eliminación de los tests generalizados y de los aislamientos en los casos leves y asintomáticos, y, más recientemente, con la supresión de la obligatoriedad del uso de las mascarillas en casi todos los espacios interiores.

Sin embargo, los contratos de emergencia suscritos por las distintas administraciones públicas durante los meses más aciagos están siendo examinados con lupa. Las dudas legales y éticas sobre la cantidad cobrada por Tomás Díaz Ayuso, hermano de la presidenta madrileña, en una operación de compra de mascarillas por parte de la Comunidad de Madrid fue un elemento clave en el tsunami en el seno del Partido Popular, que acabó con el relevo en su liderazgo.

Asimismo, la Fiscalía Anticorrupción también investiga hasta trece contratos de adquisición de material sanitario y de adjudicación de ayudas por parte del Gobierno. Y esta semana han declarado ante el juez los empresarios Alberto Luceño y Luis Medina por el caso de las mascarillas -y otro material sanitario- que adquirió el Ayuntamiento de Madrid. Ambos habrían recibido cuantiosas comisiones por actuar como intermediarios entre el consistorio de la capital y la empresa malasia Leno para la obtención de un millón de mascarillas, 2,5 millones de guantes de nitrilo y 250.000 test rápidos de covid-19, por los que la corporación municipal habría desembolsado 11,9 millones de dólares.

La situación de premura creada por el estallido de la pandemia de covid-19 llevó a la Administración Pública a cerrar multitud de contratos por la vía de emergencia para conseguir material sanitario en unas condiciones de máxima competencia a escala planetaria.

¿Qué diferencia un contrato de emergencia de uno ordinario?

“En un contrato normal, primero se tramita un expediente de contratación, se selecciona al contratista, se adjudica el contrato y se ejecuta”, expone José Ignacio Juárez, socio responsable del área de Derecho Público y Administrativo en Santiago Mediano Abogados. En cambio, el procedimiento se invierte en los contratos de emergencia: “Como hay una situación perentoria a la que hay que hacer frente, se pasa, sin expediente de contratación, directamente a la ejecución”, según el experto. De hecho, ni tan siquiera es preciso que se valoren las propuestas de varios candidatos para su adjudicación y el acuerdo incluso puede cerrarse de forma verbal.

La tramitación de emergencia tiene que estar justificada por el contexto. La Administración debe encontrarse en unas circunstancias que no admitan dilación ante una catástrofe, una situación de grave peligro o un riesgo para la seguridad nacional. Juárez, no obstante, señala que esto “no significa que las garantías se relajen, es que la situación no permite otra forma de afrontarla”. A posteriori será necesario verificar si las circunstancias justificaban el uso de esta vía de contratación, puesto que, de no ser así, se trataría de una irregularidad. Y también se debe comprobar “si la prestación satisfecha por el particular o por la empresa cumple los requisitos de lo que se necesitaba en cuanto a su cantidad y su calidad”, algo que sería común a cualquier otro tipo de contrato público.

Comisiones desorbitadas y material defectuoso

De los 11,9 millones que pagó el consistorio de la capital por el material sanitario, Luceño y Medina se quedaron entre los dos aproximadamente la mitad en concepto de comisión. En este sentido, Juárez indica que no existen unos umbrales máximos ni están reguladas legalmente las cantidades que se pueden embolsar los comisionistas. Es más, explica que la normativa administrativa “se limita a que se justifique el precio y a que no sean ofertas económicas excesivamente bajas, anteriormente conocidas como bajas temerarias y que ahora se llaman bajas desproporcionadas”.

En cuanto a su valoración penal, Javier Alberti, abogado penalista de Asesoranza especializado en delitos económicos, explica que el elevado importe de la cantidad no implica por sí mismo que se trate de una estafa, ya que para que unos hechos puedan ser constitutivos de este delito se requiere “la existencia de un engaño de una persona hacia otra, y que a través de este engaño haya una disposición patrimonial que genere un perjuicio a alguien”. No obstante, el experto en derecho penal advierte que, “como estamos hablando de unas comisiones que son absolutamente desorbitadas, que no son habituales en prácticamente ningún tipo de negocio, al duplicar el importe de los productos que, en teoría, venden”, sí se trata de un factor que influye a la hora de determinar la existencia del ilícito penal.

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El abogado penalista apunta también a la mala calidad del material sanitario entregado como otra circunstancia que sería importante en la comisión del delito. “Las mascarillas que se entregaron no fueron exactamente las que se solicitaron”, los guantes no tenían la calidad exigida y, además, una cantidad importante de los tests no eran lo suficientemente sensibles. Asimismo, según el experto, es relevante penalmente que los comisionistas se identificaran ante el consistorio como expertos en importación de productos del mercado asiático y como agentes exclusivos de determinadas empresas, ya que se habrían podido servir de esa presunta falsedad para abrirse las puertas en la corporación municipal y lograr ese contrato público.

“Es un factor muy importante que Medina sea una persona socialmente conocida”

Según Alberti, también “es un factor muy importante que Medina sea una persona socialmente conocida y que hayan conseguido un contacto de confianza, por así decirlo, como pudiera ser el primo del alcalde, que parece ser que es el que les facilita un primer contacto con la Administración”. En este sentido, considera que no es lo mismo llamar al Ayuntamiento a puerta fría, que presentarse explicando que quien le ha facilitado el contacto es “una persona que tiene apellidos coincidentes, ni más ni menos, que con el alcalde de Madrid”, sin que esto implique que el familiar del regidor pretendiese cometer delito alguno o conociera las intenciones de los comisionistas.

“El Ayuntamiento de Madrid no es parte de la estafa, sino que es víctima de ella”

Por otro lado, el experto en delitos económicos subraya que “el Ayuntamiento de Madrid no es parte de la estafa, sino que es víctima de ella” y, “como no se puede engañar al Ayuntamiento como institución, lo que se está investigando es si el engaño que realizan los comisionistas se produce a la persona que dirige el organismo de contratación”. Pero matiza que, especialmente en el contexto en que se produjo esta compraventa, “pagar de más en sí no es un delito”.

“La contratación directa de una persona no es irregular y la comisión en sí misma no es irregular”

Poniendo énfasis en esa situación sanitaria excepcional, Juárez asegura que “en la actuación de un responsable administrativo diligente está también atender a los ofrecimientos que le puedan llegar de personas o entidades que puedan satisfacer esa necesidad y hacer lo contrario hubiese sido irresponsable”. En este sentido, el experto en derecho administrativo añade que, en la página web de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, hay centenares de contratos públicos de suministros adjudicados en marzo y abril de 2020 “con cuantías mucho más elevadas en precio”.

Asimismo, Juárez alerta de que “el lenguaje es peligroso, porque si mezclamos comisión, que ya tiene una connotación peyorativa, con contratación de emergencia o contratación a dedo, que todavía tiene otra connotación peor aún, podemos crear situaciones de cierta confusión”. Y aclara: “La contratación directa de una persona no es irregular y la comisión en sí misma no es irregular”.

Alberti considera que es difícil que se exija responsabilidad penal a cualquier integrante del consistorio, sin perjuicio de que se evalúe la diligencia con la que actuaron los funcionarios o se exija responsabilidad política a aquellos cargos que no hubiesen actuado con diligencia en la gestión del dinero público. “Que no se haya reclamado desde el Ayuntamiento no implica que no haya sido víctima y perjudicado de este engaño”, asevera el penalista.

Por razón del importe supuestamente estafado, al superar ampliamente los 50.000 euros, se trataría de una estafa agravada, con una pena que oscila entre los cuatro y los ocho años de prisión. Además, también están siendo investigados por un delito de falsedad en documento mercantil al existir sospechas sobre la autenticidad de las acreditaciones que habrían presentado ante las entidades bancarias para justificar el cobro de las cuantiosas comisiones.

El blanqueo de capitales, en duda

Los dos empresarios habrían reinvertido los importes de las comisiones en artículos de lujo como coches de alta gama, un yate, relojes e incluso una vivienda, transacciones por las que se les investiga por un posible delito de blanqueo de capitales. No obstante, Alberti discrepa en esta valoración jurídica: “No debería considerarse que existe un blanqueo de capitales al existir una serie de contratos y al estar claro el origen del dinero y la trazabilidad de las cuantías”.

El especialista en delitos económicos explica que esta infracción penal lo que castiga es ocultar el dinero procedente de delitos como, por ejemplo, el narcotráfico o el terrorismo. “Cuando un delincuente comete un delito y recibe unos ingresos, lo natural es que los use para adquirir bienes. Pero no todas las adquisiciones realizadas con dinero procedente de una actividad delictiva constituyen necesariamente blanqueo de capitales. Tiene que haber una especial ocultación que nos lleve a que no se sepa de dónde viene ese dinero”, según Alberti.

Además, también se investiga a Medina -y la acusación popular ha solicitado que se haga lo propio con Luceño- por un delito de alzamiento de bienes. El experto en delitos económicos especifica que este ilícito penal se comete “cuando el dinero desaparece, es decir, cuando acudes a las cuentas bancarias y te encuentras que existen 250 euros” y no se encuentra el resto de los bienes. Con todo, se debe tener en cuenta que la declaración de los investigados ante el juez instructor ha tenido lugar esta misma semana, lo cual nos sitúa, para Alberti, en “el minuto uno” del procedimiento. Al caso le queda todavía un largo recorrido hasta la sentencia y es muy difícil predecir cómo terminará.