(Actualiza la NA5027 con información de toda la sentencia y el voto particular)

El Tribunal Supremo considera "adecuada, necesaria y proporcionada" la exigencia del pasaporte covid en restaurantes y establecimientos de ocio nocturno del País Vasco para tratar de evitar la transmisión del coronavirus, según fundamenta en la sentencia que autoriza tal obligación.

La resolución estima el recurso del Gobierno de Euskadi contra el auto del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) del País Vasco que denegó la medida.

El Supremo explica que la exigencia de exhibir el certificado covid para acceder a establecimientos nocturnos de ocio y restaurantes con capacidad para más de cincuenta comensales presenta los rasgos de adecuación, necesidad y proporcionalidad que justifican su adopción "e incide tenuemente en los derechos a la igualdad e intimidad".

Recuerda que este caso es semejante al que abordó en su sentencia del pasado 14 de septiembre cuando autorizó el pasaporte covid en Galicia.

Señala que se trata de una sentencia dictada poco más de dos meses antes y sobre cuyo contenido sin embargo nada dice el TSJ del País Vasco, "omisión" que al Supremo le parece "especialmente significativa porque es innegable la proximidad no solo temporal sino sobre todo material entre los supuestos y los problemas surgidos entonces y ahora".

La sentencia, de la que ha sido ponente Pablo Lucas, agrega que "existiendo un criterio sentado por el Tribunal Supremo la Sala de Bilbao habría debido hacer un mínimo esfuerzo para explicar los motivos por los que no lo sigue en vez de limitarse a afirmar sin más precisión que las situaciones no son las mismas".

Advierte de que "la muy elevada cifra de vacunados no está impidiendo el incremento de los contagios, no se conoce durante cuánto tiempo será efectiva la inmunización y no hay duda de la existencia de un número de no vacunados no mayores de 12 años suficiente para facilitar la propagación del virus y por tanto de la enfermedad no solo entre ellos mismos".

No obstante la sentencia considera razonables las explicaciones ofrecidas por el Gobierno vasco para excluir de la exigencia del pasaporte covid a quienes trabajan en los establecimientos concernidos y a los menores de 12 años.

Ello "en cuanto a que los primeros han de utilizar permanentemente las mascarillas mientras que quienes accedan a estos locales de esparcimiento y restauración han de quitárselas al menos todas las veces que beban o coman y es previsible que lo hagan también cuando quieran cantar".

Respecto a los menores de 12 años señala que se justifica "por la sencilla razón de que no han sido vacunados".

El alto tribunal concluye que no ve diferencias relevantes con la situación examinada en Galicia y argumenta que "es una medida adecuada para prevenir la transmisión de la enfermedad y necesaria porque es menos agresiva que otras y no afecta significativamente a la posibilidad de acceso a dichos establecimientos ni a la actividad que realizan".

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Y "resulta una medida proporcionada porque sirve para preservar la salud y reducir los riesgos vitales que comporta la pandemia", recalca.

El Supremo analiza también el hecho de que la medida en País Vasco se haya propuesto para toda la comunidad autónoma siempre que se alcancen los niveles iguales o superiores a los 150 contagiados por cada cien mil habitantes en los últimos catorce días mientras que en Galicia se limitaba a los lugares en los que se llegase a esa magnitud.

Para el alto tribunal "no es irrazonable extenderla a todo el territorio vasco por los argumentos ofrecidos por su Administración: La reducida superficie, la densidad de población y el alto grado de movilidad e interacción".

"Y menos aún en un contexto en el que a diferencia de lo que ocurría en septiembre estamos viendo un generalizado incremento de las infecciones especialmente acusado en País Vasco y además cuando asistimos a la extensión de esta medida en España y fuera de España", abunda.

La sentencia cuenta con el voto particular del magistrado Antonio Jesús Fonseca, partidario de desestimar el recurso del Gobierno vasco, que argumenta que la Administración autonómica no ha justificado suficientemente por qué la medida de exhibir el pasaporte es la única posible para controlar la situación actual.

A su juicio esta medida no es proporcionada para justificar "la lesión de derechos fundamentales".

Este magistrado, que ya se opuso en otro voto particular a la exigencia del pasaporte covid en Galicia, destaca el salto cualitativo que supone adoptar esta medida "sin reparar en otras menos lesivas como las que en situaciones precedentes y de mayor gravedad adoptó la misma Administración, que nunca acudió a la actual con mayores índices de incidencia y ocupación hospitalaria".

Antonio Jesús Fonseca concluye que exigir el certificado covid "afecta de forma intensa a los derechos de igualdad e intimidad".