El Tribunal Constitucional ha notificado, pasadas las 22.00 horas de este lunes, a la Abogacía del Estado y a Vox, la sentencia que declara inconstitucionales varios preceptos del decreto que declaró el primer estado de alarma por la pandemia del Covid, y pese a que no ha podido adjuntarse el voto particular de uno de los cinco magistrados que discreparon de la mayoría, el del progresista Juan Antonio Xiol.

El Constitucional ha difundido este lunes el contenido íntegro de la sentencia y los votos de Rivas, Cándido Conde-Pumpido, María Luisa Balaguer y Andrés Ollero, a falta de que notifique el quinto. Una situación algo anómala, de la cual no se ha dado ninguna explicación oficial, más allá de señalar que los argumentos del magistrado Xiol se conocerán en los próximos días.

Se da la circunstancia de que el pasado jueves se filtraron los argumentos de la sentencia que señala que, a juicio de los seis magistrados que apoyaron el fallo, el instrumento jurídico a aplicar debería haber sido el estado de excepción atendiendo a la "gravedad y extensión" de la pandemia, que imposibilitó 'de facto' un normal funcionamiento de las instituciones democráticas, mientras que los ciudadanos vieron afectados el normal ejercicio de los derechos, saturados los servicios sanitarios y afectadas las actividades educativas "y las de casi cualquier otra naturaleza".

Igualmente se conoció el argumento de uno de los discrepantes, el magistrado progresista Cándido Conde-Pumpido, que señala en su voto particular que la sentencia "no resuelve, sino que crea un grave problema político, al desarmar al Estado contra las pandemias, privándole del instrumento que la ley determina expresamente para hacer frente a las crisis sanitarias, el estado de alarma".

El presidente del Tribunal Constitucional discrepa de la mayoría

El presidente del Tribunal Constitucional, Juan José González Rivas, discrepa de la opinión mayoritaria del tribunal sobre la inconstitucionalidad del estado de alarma y sostiene que no se suprimió el derecho a la libre circulación y que las medidas adoptadas fueron proporcionales para el objetivo de salvar vidas.

Así consta en el voto particular firmado por González Rivas a la sentencia por la que se declararon inconstitucionales varios preceptos del primer estado de alarma, entre ellos el confinamiento domiciliario. Medidas que -a juicio del presidente del tribunal- representaron "una contribución muy importante para evitar el contagio masivo de una enfermedad entonces desconocida y mortal". El de González Rivas es uno de los cinco votos particulares a la sentencia, que fue aprobada por una exigua mayoría de 6 a 5.

A juicio del presidente del TC, la sentencia "debería de haber analizado si las restricciones a la libertad deambulatoria obedecían a finalidades legítimas y si se orientaban a ellas de una manera necesaria y proporcionada". Así es como ocurrió, en opinión de González Rivas, quien -a diferencia de la posición mayoritaria- considera que no se produjo una suspensión de derechos fundamentales, no permitidas bajo el paraguas del estado de alarma, sino una limitación de los mismos.

Recuerda el magistrado que en el Real Decreto se autorizó la movilidad por "causa de fuerza mayor o situación de necesidad" o para realizar cualquier "otra actividad de análoga naturaleza" y se añadió el reconocimiento de que la actividad "habrá de hacerse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad o por otra causa justificada".

Concluye que se trató de medidas "constitucionalmente admisibles", al no suprimir el derecho a circular, sino limitarlo temporalmente, y fueron "proporcionales en la consecución del objetivo público que las justifica, máxime al tener en cuenta que la OMS, desde el primer momento (enero 2020) en una valoración científica y no política, consideró como factores decisivos de la difusión del virus la movilidad y los desplazamientos, así como las reuniones privadas en grupos acumulados".

Los cinco magistrados que votaron en contra explican sus argumentos

Otro de los votos particulares lo suscribe el magistrado Andrés Ollero, enmarcado también en el ala conservadora del tribunal, que indica que el estado de excepción "tiene claros precedentes referidos a problemas de orden público con notorias connotaciones políticas", mientras el de alarma "remite a catástrofes y situaciones como la actual pandemia".

Para él, "la clave" es que al declarar el estado de excepción "se decide, a priori, afectar al contenido esencial de derechos fundamentales"; el de alarma, sin embargo, "solo se convierte en inconstitucional cuando se detecta a posteriori -puede que incluso de modo cautelar- que la limitación de los derechos" es desproporcionada.

Recuerda además que el estado de excepción tiene una duración "que no podrá exceder de treinta días, prorrogables por otro plazo igual", lo que lleva a pensar que "quien lo proclamara en el arranque de una pandemia" estaría transmitiendo "que se consideraba en condiciones de ponerle fin en uno o dos meses".

"A lo largo del desarrollo del estado de alarma se han expresado no pocas majaderías, incluso por portavoces autorizados, pero es de justicia reconocer que no se llegó a ese extremo", opina Ollero, que sin embargo sí apoya la decisión de la mayoría de declarar inconstitucional el precepto que otorgaba al ministro de Sanidad la posibilidad de "modificar" o "ampliar" medidas de contención en el ámbito comercial, cultural y de restauración, entre otros.

El voto particular elaborado por María Luisa Balaguer coincide en que el confinamiento, pese a ser severo, no fue desproporcionado, "teniendo en cuenta la necesidad de garantizar el derecho a la salud" de los ciudadanos en un contexto de desabastecimiento de equipos médicos.

"El sacrificio innegable infringido en el derecho fundamental a la libertad deambulatoria, no puede entenderse superior al beneficio obtenido", esto es, la limitación del número de contagios, señala Balaguer, que insiste en que el objetivo era "proteger preventivamente la salud de los ciudadanos". "Se daban las circunstancias propias de la declaración del estado de alarma", sostiene en sintonía de sus cuatro compañeros, y afirma que "existía una finalidad constitucionalmente legítima para adoptar las medidas restrictivas: la preservación de la salud pública".

El voto de Conde-Pumpido, conocido la pasada semana junto al borrador de la sentencia, advertía de que esta resolución "crea un grave problema político al desarmar al Estado contra las pandemias, privándole del instrumento que la ley determina expresamente para hacer frente a las crisis sanitarias, el estado de alarma". Y era muy crítico con la mayoría, al argumentar que su decisión "no responde a verdaderos criterios jurídicos pues utiliza un mero atajo argumental de calificar como suspensión una restricción intensa de un derecho fundamental con una argumentación muy pobre".