Jueces y abogados consideran pionera e innovadora la decisión de la Audiencia Provincial de Córdoba de imponer a un hombre el régimen de custodia compartida sobre sus dos hijos menores de edad, en contra de su voluntad, ante la imposibilidad de la madre de cuidarlos en solitiario debido a la grave discapacidad que sufre uno de ellos.

Ocurrió el pasado 23 de enero y los expertos consideran que marcará un antes y un después por ser la primera vez que sucede y también porque estamos acostumbrados a que la custodia sea un derecho en lugar de contemplarse como un deber tal y como ha sucedido en este caso.

En situaciones anteriores similares registradas tanto en Valencia como en Madrid en los que madres solictaron la implicación del padre en el cuidado de los menores enfermos o discapacitados no lo consiguieron al entender los tribunales que si el progenitor se negaba a cuidar de los hijos era difícil obligarle.

En esta ocasión y según la abogada de la madre y vicepresidenta de la Asociación Española de Abogados de Familia (AEAFA) se ha tenido en cuenta la situación excepcional de la familia y el impacto que el cuidado de los niños tenía sobre la madre además de considerar apto al padre para asumir el 50 por ciento de los cuidados de sus hijos, como la mejor opción también para los menores.

Para la madre y según señala la letrada María Dolores Azaustre que ha llevado el caso, "la vida ha dado un cambio de 180 grados. Ya que a partir de la sentencia el padre tiene que estar con los hijos una semana sí y otra no con lo cual van a compartir la responsabilidad por el cuidado de los hijos. Y a ella le va a dar un gran respiro para seguir ejerciendo su maternidad de forma si cabe aún más responsable porque el hecho de que ella esté mejor también redundará en favor de sus hijos".

Una situación que le ha costado dos años de lucha en los tribunales para lograr ver revisada la guarda y custodia de sus dos hijos de 16 y 14 años que ella había asumido en exclusiva tras el divorcio.

Para Natalia Velilla, juez especialista en familia de la Asociación Judicial Francisco de Vitoria, sentará jurisprudencia “claro que es un precedente importante. Para casos parecidos o en los que realmente la negativa del progenitor a la guarda custodia compartida se basen en situaciones de conveniencia o no esté lo suficientemente justificada. Desde mi punto de vista es una sentencia innovadora”.

¿Y qué pasa se el padre incumple?

En el caso de que el padre incumpliera sus obligaciones se expondría asegura Velilla a la imposición de multas y podría llegar incluso a ser acusado de un delito contra las relaciones familiares como el abandono.

¿Es frecuente la custodia compartida?

Es cada vez más habitual en España pero sigue siendo minoritaria. Se ha triplicado en los últimos 5 años y se aplica en 3 de cada 10 divorcios o separaciones. Puede acordarse entre los dos progenitores o en caso de descuerdo decidirla un juez.

La custodia en exclusiva de la madre es la situación más frecuente. Según las últimas cifras del Instituto Nacional de Estadística se concede en el 66 por ciento de los casos y solo en el 5 por ciento se otorga en exclusiva al padre.

¿Qué elementos se se tienen en cuenta?

Para dictaminar una custodia compartida, que se basa en el concepto de co-parentalidad, o lo que es lo mismo, la igual impliación del padre y de la madre en la crianza y convivencia con sus hijo en su artículo 95.2 el Código Civil establece que se debe de tener en cuenta:

La solicitud de ambos cónyugues de mutuo acuerdo, procurando no separar a los hermanos. Si solo lo pide uno de ellos, se trata de una medida excepcional que solo se puede acordar si se protege así adecuadamente el interés del menor.

La decisión última depende del juez quien antes suele recabar el informe del Ministerio Fiscal y oír a los menores a partir de los 12 años o antes si tienen la madurez suficiente y valorar la relación de los padres y su aptitud para asumir el cuidado cotidiano de los hijos también evaluada por el equipo psicosocial de los juzgados. No es vinculante pero sí suele ser determinante.

Hay diversas formas de custodia compartida, semanal, mensual ,trimestral o incluso anual. La más frecuente es la semanal.

Casos en los que no es posible la custodia compartida

La custodia compartida no es una opción si ninguno de los progenitores la solicita. Tampoco si los padres viven en ciudades distintas obviamente en casos de maltrato o de la comisión de un delito por parte de uno de los progenitores.

Pueden llevar aparejada un régimen de visitas de los padres en función de su disponibilidad.

¿En qué se diferencia la patria potestad de la guarda y custodia?

La patria potestad es el conjunto de derechos y de deberes de los padres que lleva aparejada la protección integral, desarrollo y cuidado de los hijos. Se asigna a ambos padres en la sentendia de divorcio y la justicia puede retirarla ante la comisión de un delito por parte del progenitor.

La guarda y custodia es la convivencia habitual de los hijos con los padres, se puede dar en exclusiva a uno de los dos, compartirse entre ambos o bien asignarse a una tercera persona si ninguno de los dos padres pueden hacerse cargo por icompetencia o ser perjudiciales para el menor.